近日，銀河生物因“違規(guī)”擔(dān)保陷入了尷尬境地。2019年12月初，江西省地方法院擬執(zhí)行銀河生物所屬部分經(jīng)營性資產(chǎn)，并已與評估機構(gòu)到上市公司溝通落實執(zhí)行事宜。事情起于2017年，銀河生物為控股股東銀河集團的一次擔(dān)保。

12月16日，銀河生物相關(guān)負責(zé)人向21世紀經(jīng)濟報道記者表示，銀河生物屬于“躺槍”惹上執(zhí)行官司，彼時僅有董事長簽字并沒有通過股東大會走完相關(guān)流程，上市公司公告擔(dān)保不具備有效性。若司法執(zhí)行涉及到銀河生物的資產(chǎn)，銀河生物的扭虧工作將陷入全面被動，而銀河生物的廣大中小股東也將遭受損失。

對于此次擔(dān)保違規(guī)情況，銀河生物并沒有遮掩，承認是因管理問題造成的責(zé)任并且沒有規(guī)避將受處罰事宜。在業(yè)界看來，這與2019年11月全國法院民商事審判工作會議紀要(下稱《紀要》)密切相關(guān)。一位業(yè)內(nèi)資深律師向21世紀經(jīng)濟報道記者指出，會議紀要出臺后，上市公司免于承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的概率大大增加，上市公司對未曾披露的違規(guī)擔(dān)保，不再隱瞞甚至主動曝光、打官司，請求法院確認違規(guī)擔(dān)保無效。

江蘇億誠律師事務(wù)所執(zhí)行主任、合伙人，南京大學(xué)法學(xué)博士馮永強向21世紀經(jīng)濟報道記者指出，對于上市公司違規(guī)擔(dān)保是否有責(zé)任的問題，多年來一直存在爭議。但銀河生物為控股集團提供的擔(dān)保未經(jīng)過股東大會決議，違背了《公司法》第十六條、上市公司對外擔(dān)保相關(guān)規(guī)定和銀河生物公司章程的違規(guī)擔(dān)保，對銀河生物不應(yīng)當發(fā)生法律效力，不產(chǎn)生法律約束。

上市公司擔(dān)保“踩雷”

上市公司因擔(dān)保“踩雷”的不在少數(shù)。

如江蘇證監(jiān)局曾于2017年10月對四環(huán)生物出具警示函稱，其子公司在2011年至2012年間為三家公司提供6450萬元借款，未經(jīng)公司董事會及股東大會批準，且未履行信息披露義務(wù)。目前四環(huán)生物仍在被調(diào)查中。

而銀河生物則是因銀河集團資金需求籌措款項，時任負責(zé)人姚國平經(jīng)中間人介紹與桂檳接觸后，于2017年8月10日，與桂檳指定的李昱、李鴻二人簽訂《借款合同》，合同約定李昱、李鴻向銀河集團提供3億元借款，月利率2.5%，借款期限3個月。

2017年8月14日，應(yīng)出借人要求，銀河生物與其簽訂《最高額保證合同》，合同約定銀河生物為銀河集團在《借款合同》項下債務(wù)提供無限連帶責(zé)任保證。后銀河集團方面未能如約償還該貸款，雙方由此發(fā)生糾紛。

2018年11月13日，李昱、李鴻訴銀河集團、銀河生物等借款合同糾紛，由江西省高級人民法院作出一審判決，判決內(nèi)容包括銀河集團償還李昱、李鴻借款本金13841.9萬元及利息;銀河生物在人民幣3億元最高債權(quán)范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。

銀河生物方面稱，2019年4月3日，銀河集團、銀河生物不服一審判決向最高人民法院提起上訴，后因外界因素造成上訴人未在法院規(guī)定期限內(nèi)足額繳納上訴費，最高人民法院于4月24日作出二審裁定，裁定按自動撤回上訴處理。

2019年6月10日，銀河生物向最高人民法院提起再審申請，2019年7月29日受理再審申請。

原告李鴻、李昱以銀河生物應(yīng)承擔(dān)3億元擔(dān)保責(zé)任為由，向江西省當?shù)胤ㄔ荷暾垐?zhí)行，2019年8月，地方法院啟動執(zhí)行銀河生物所屬部分資產(chǎn)相關(guān)程序。而銀河生物方面透露，2019年12月初，法院的執(zhí)行法官和評估機構(gòu)已經(jīng)到銀河生物溝通落實執(zhí)行相關(guān)事宜。

“銀河生物的擔(dān)保當時沒有經(jīng)股東大會，僅有董事長簽字，上市公司擔(dān)保無效。法院若強制執(zhí)行銀河生物上市公司資產(chǎn)，將損害中小股東利益。”銀河生物方面坦言，上述擔(dān)保問題系公司治理混亂原因，不久前證監(jiān)會也對其主要高管進行了嚴厲處罰，而且業(yè)績壓力也很大，扭虧局面將更為被動。

而此次為銀河集團放貸的債權(quán)人似乎有點“復(fù)雜”。銀河生物方面表示，已經(jīng)通過多種途徑發(fā)現(xiàn)，一個微信名注為桂檳的人，多次向姚國平催要借款，而且李鴻、李昱涉及多個民間借貸糾紛。

通過中國裁判文書網(wǎng)、中國執(zhí)行信息公開網(wǎng)查詢顯示，李鴻、李昱近年來最少有10起案件涉及民間借貸糾紛，并經(jīng)各級法院審理和出具相關(guān)法律文書，涉訴金額近2億元人民幣。

“違規(guī)擔(dān)保”不再隱瞞？

2019年銀河生物中報顯示，截至目前，公司未履行內(nèi)部審批及相關(guān)審議程序?qū)ν鈸?dān)保金額約為13.97億元(不含利息)，目前上述訴訟事項已進入訴訟程序，部分案件雖做出一審判決但公司亦提起上訴;部分案件雖已判決但公司已提請再審;其他案件尚在審理中。

實際上，銀河生物及其子公司多次為銀河集團擔(dān)保。11月25日，銀河生物在關(guān)于收到中國證券監(jiān)督管理委員會廣西監(jiān)管局《行政處罰事先告知書》公告中指出，如2016年7月至2018年3月，銀河生物及子公司共計15次為銀河集團等關(guān)聯(lián)方對外借款提供擔(dān)保，擔(dān)保累計金額154,430萬元。

對上述事項，銀河生物既未及時披露，也未在2016年年報、2017年半年報及年報、2018年半年報中予以披露。中國證監(jiān)會廣西監(jiān)管局也因其有重大訴訟、信息披露不完整等擬對銀河生物采取提出責(zé)令改正，并給予警告罰款，同時也對其實控人、時任、現(xiàn)任董事長采取證券市場禁入措施。

在接受21世紀經(jīng)濟報道記者采訪時，銀河生物方面對2017年為銀河集團3億元的“擔(dān)保”事情并未回避，坦言確實因管理問題存在違規(guī)。“當時有銀河集團的房產(chǎn)做抵押，所以對方就放貸了，上市公司擔(dān)保程序沒有往下走。”

據(jù)了解，2017年銀河集團以北京兵器大廈為抵押， 21世紀經(jīng)濟報道記者獲得的一份評估報告顯示，截至評估日期2017年10月12日，北京兵器大廈的市場價值經(jīng)市場評估，評估價值為11.15億元。

馮永強向21世紀經(jīng)濟報道記者指出，銀河生物為控股集團提供的擔(dān)保未經(jīng)過股東大會決議，違背了《公司法》第十六條、上市公司對外擔(dān)保相關(guān)規(guī)定和銀河生物公司章程的違規(guī)擔(dān)保，對銀河生物不應(yīng)當發(fā)生法律效力，不產(chǎn)生法律約束。

“對上市公司對外擔(dān)保行為的限制直接來源于《公司法》第十六條，該條可以理解為上市公司對外擔(dān)保必須根據(jù)公司章程規(guī)定，由董事會或股東大會按法定程序作出決議才能開展。如被擔(dān)保債權(quán)的債權(quán)人是善意的，即不知道擔(dān)保越權(quán)且對此沒有過錯，那么此時越權(quán)擔(dān)保對該債權(quán)人有效。而我國絕大多數(shù)上市公司章程都將對外擔(dān)保的決議權(quán)利留給了股東大會。所以一般就要審查債權(quán)人就不知道上市公司構(gòu)成越權(quán)擔(dān)保這一事實是否存在過錯。如存在過錯，則適用越權(quán)擔(dān)保的原則性認定，即擔(dān)保無效。”馮永強進一步解釋稱。

馮永強指出，在《紀要》解釋下，上市公司違規(guī)擔(dān)保免責(zé)概率大大增加。這也是目前多家上市公司不再隱瞞“違規(guī)擔(dān)保”，甚至一反常態(tài)主動公布的緣由。

如2019年11月29日晚，ST中天(600856.SH)發(fā)布公告稱，該公司披露了《關(guān)于誠邀違規(guī)債務(wù)合同當事人就公司對外擔(dān)保及表外負債情況進行確認的公告》。

另據(jù)不完全統(tǒng)計，最高法《紀要》發(fā)布僅半個月內(nèi)，至少29家上市公司發(fā)布了違規(guī)擔(dān)保公告，其中15家是ST公司，1家是擬退市公司。

不過，馮永強也坦言，《紀要》不是司法解釋，不能作為裁判依據(jù)進行援引，但一般法院在執(zhí)行過程中都會盡量采納《紀要》判定標準。截至目前，已有盛運環(huán)保、*ST升達、ST天寶等上市公司通過司法程序被判免于承擔(dān)責(zé)任。