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環(huán)球熱頭條丨【承澤觀察·平臺經(jīng)濟(jì)40評之三十三】楊明：算法推薦與平臺責(zé)任
題：算法推薦與平臺責(zé)任
作者 楊明 北京大學(xué)法學(xué)院教授
(資料圖)
導(dǎo)語：平臺競爭的本質(zhì)為數(shù)據(jù)驅(qū)動，算法通過嵌入商業(yè)模式從而得以在平臺競爭中發(fā)揮重要作用。在數(shù)據(jù)和算法支撐下的信息生態(tài)系統(tǒng)中，平臺責(zé)任應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定，人們?nèi)匀粻幾h頗多?！巴扑]是純算法輸出、是一種協(xié)同”的觀點(diǎn)顯然無法解釋不同信息生態(tài)系統(tǒng)的運(yùn)行，應(yīng)當(dāng)遵循“風(fēng)險(xiǎn)與收益相匹配”的原則，實(shí)現(xiàn)算法推薦與平臺責(zé)任之間的相互匹配。
我們已然深刻體會到了尼葛龐蒂所說的數(shù)字化生存，而這其中令人感觸最深的，恐怕就是技術(shù)帶來的便利、財(cái)富與不確定性交織在一起，進(jìn)而造成了人類社會在認(rèn)知與進(jìn)步之間的分裂。人之所以厭惡風(fēng)險(xiǎn)，就是因?yàn)閷ξ粗目謶?。過去，風(fēng)險(xiǎn)客觀存在，但是否發(fā)生以及何時(shí)發(fā)生是未知的，即便如此，人們就已經(jīng)會在行為決策時(shí)猶豫不決了，唯恐做出了令自己陷入最不利境地的選擇。到了數(shù)字時(shí)代，風(fēng)險(xiǎn)是否客觀存在都具有不確定性了，這是因?yàn)椋藗儗τ陔[藏在商業(yè)活動背后的技術(shù)甚至都難以察覺，所以，一旦這些技術(shù)被揭示出來，無論是否會帶來風(fēng)險(xiǎn)，人們對于隱藏(并非技術(shù))都是大為詬病的。
算法推薦就是平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域人們擔(dān)心不確定性問題的一個(gè)焦點(diǎn)。新近備受關(guān)注的爭議即是，視頻平臺利用算法對包含特定內(nèi)容的視頻進(jìn)行推薦、因而引發(fā)了相關(guān)著作權(quán)人對該平臺發(fā)動著作權(quán)侵權(quán)之訴，例如“愛奇藝”以《延禧攻略》的著作權(quán)受到侵犯為由對“今日頭條”提起的訴訟。該案的核心爭議是，視頻平臺對其所傳播的視聽作品的合規(guī)性負(fù)有怎樣的注意義務(wù)。雖然仍有少數(shù)人以技術(shù)中立為由、主張平臺不應(yīng)當(dāng)在著作權(quán)治理問題上“負(fù)擔(dān)過重”，但更多的人已經(jīng)認(rèn)識到，僅僅從物理層談?wù)摷夹g(shù)中立是沒有意義的，應(yīng)當(dāng)觸及技術(shù)的應(yīng)用層來分析平臺是否具有技術(shù)中立的地位，進(jìn)而探討平臺是否能因“技術(shù)不能”而免除責(zé)任。
從應(yīng)用層來探討技術(shù)是否中立，也就是我們所熟悉的經(jīng)濟(jì)學(xué)上關(guān)于網(wǎng)絡(luò)中性(net neutrality)的大辯論，如果網(wǎng)絡(luò)為中性，即意味著互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商應(yīng)當(dāng)以相同的方式處理所有數(shù)據(jù)。在此模式下，內(nèi)容提供者與平臺經(jīng)營者之間不能通過交易來差異化對待不同的內(nèi)容，那么自然地，平臺除了負(fù)有保障運(yùn)營安全的義務(wù)之外，并不對平臺上傳播的內(nèi)容的合規(guī)性負(fù)擔(dān)額外的義務(wù)。所以，網(wǎng)絡(luò)中性是與平臺不應(yīng)該控制內(nèi)容聯(lián)系在一起的，如果平臺對內(nèi)容具有控制內(nèi)容的能力，其是不具有技術(shù)中立之地位的。
關(guān)于平臺在保護(hù)著作權(quán)方面所負(fù)擔(dān)的注意義務(wù)，最高人民法院于2012年11月通過的《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第7條第2款明確規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以言語、推介技術(shù)支持、獎勵積分等方式誘導(dǎo)、鼓勵網(wǎng)絡(luò)用戶實(shí)施侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成教唆侵權(quán)行為?！钡?，該規(guī)定中的“推介技術(shù)”是否可以涵涉算法推薦？對此各界仍存有較大爭議。應(yīng)當(dāng)看到，該條款用“誘導(dǎo)、鼓勵網(wǎng)絡(luò)用戶實(shí)施侵權(quán)行為”來限定“推介技術(shù)”的使用方式，這使得對“推介技術(shù)”的解釋不能簡單地利用“技術(shù)”概念的抽象性、強(qiáng)包容性來隨意擴(kuò)張。從該司法解釋出臺的時(shí)代背景來看，彼時(shí)中國平臺商業(yè)模式之中才剛剛有了算法推薦的應(yīng)用，而基于深度學(xué)習(xí)的算法推薦在平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域遍地開花更是2016年之后的事情，所以2012年的司法解釋不可能處理算法推薦所引發(fā)的問題。實(shí)際上，我們對照《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)算法推薦管理規(guī)定》第2條第2款對“算法推薦技術(shù)”所作之定義——“利用生成合成類、個(gè)性化推送類、排序精選類、檢索過濾類、調(diào)度決策類等算法技術(shù)向用戶提供信息”——亦不難理解這一點(diǎn)。
然而值得深入思考的是，如果算法推薦的應(yīng)用并未令平臺負(fù)擔(dān)更多的注意義務(wù)，這是否會因違背“風(fēng)險(xiǎn)與收益相匹配”的原則而產(chǎn)生逆向激勵的效果？不僅僅是著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任，涉及侵犯其它財(cái)產(chǎn)權(quán)、以及隱私權(quán)、個(gè)人信息權(quán)等時(shí)，平臺責(zé)任制度應(yīng)當(dāng)如何配置都是同一邏輯下的問題。筆者認(rèn)為，對平臺責(zé)任的思考，必須緊扣“互聯(lián)網(wǎng)活動的控制”與“法律義務(wù)的分配”之間的關(guān)系，前者代表了商業(yè)利益之間的競爭，后者則是正當(dāng)競爭之邊界的宣示，那么簡單來講，經(jīng)營者對消費(fèi)者參與商業(yè)活動的控制力越強(qiáng)，其所負(fù)之法律義務(wù)就應(yīng)當(dāng)越高。在協(xié)同推薦的算法世界里，表面上看，網(wǎng)絡(luò)用戶因?yàn)槠脚_所供給的更多信息而享有更大的決策自由，或者說能夠提高決策效率，但實(shí)質(zhì)上，人們反而是被自己的偏好或習(xí)慣塑造得越來越固化。我們以為自己的需求越來越多地得到了平臺經(jīng)營者的回應(yīng)，殊不知其實(shí)是我們陷入了平臺商業(yè)模式而無法自拔。無論是信息繭房，抑或是數(shù)字規(guī)訓(xùn)，都是對這種平臺控制力的精妙描述，有鑒于此，平臺責(zé)任的基本理據(jù)再固守傳統(tǒng)的“避風(fēng)港”規(guī)則是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>
毫無疑問，人們總是處于特定的信息環(huán)境之中來決定自己的行為，換言之，人們的行為是由其所置身于的信息生態(tài)系統(tǒng)所塑造的。我們所熟悉的經(jīng)濟(jì)學(xué)概念——網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，即是對行為與信息系統(tǒng)之間關(guān)系的極佳詮釋。數(shù)據(jù)驅(qū)動平臺既是用戶的“活動”場所，也是其決策所依賴的信息生態(tài)系統(tǒng)，決策效率的高低對用戶流量的引導(dǎo)具有顯著作用，而流量又是平臺利潤的根本來源，因此，平臺之間的競爭就變成了比拼誰打造的信息生態(tài)系統(tǒng)更有能力鎖定用戶。在信息過載的背景下，利用算法來匹配網(wǎng)絡(luò)用戶的偏好或異質(zhì)需求，現(xiàn)已成為平臺競爭者爭奪流量的重要方式，但我們也必須看到，數(shù)據(jù)驅(qū)動及算法匹配與用戶異質(zhì)性之間的相互關(guān)系不僅僅是單向的，在偏差和異化引導(dǎo)算法不斷演進(jìn)的同時(shí)，算法也在塑造著用戶偏差和異化，也即是說，算法與用戶是“互為主體”的，算法推薦本質(zhì)上就是一種人為的控制，因而“推薦是純算法輸出、是一種協(xié)同”的觀點(diǎn)顯然無法全部涵蓋實(shí)踐中存在的不同運(yùn)行機(jī)理的信息生態(tài)系統(tǒng)。
“風(fēng)險(xiǎn)與收益相匹配”的經(jīng)濟(jì)學(xué)思想在大陸法系傳統(tǒng)民法中也能找到理論映射，諸如憲法上的住宅權(quán)轉(zhuǎn)化為私法上的法定物權(quán)、基于組織者對商業(yè)活動的管領(lǐng)力而進(jìn)行的絕對權(quán)賦權(quán)(鄰接權(quán)的一種)，除了憲法和私法層面的價(jià)值宣示，它們的內(nèi)在邏輯同樣是控制與權(quán)利義務(wù)關(guān)系的匹配。于是，問題的關(guān)鍵就變成，平臺在商業(yè)模式中嵌入特定算法，是否意味著其對平臺上的商業(yè)活動具有管領(lǐng)力，或者說其是否為那些活動的組織者。質(zhì)疑者認(rèn)為，如果平臺不采購內(nèi)容、亦不生產(chǎn)內(nèi)容，即使其參與內(nèi)容傳播收益的分成，仍然不宜認(rèn)定這樣的平臺是內(nèi)容傳播活動的組織者、對傳播行為不具有管領(lǐng)力；從技術(shù)層面來說，平臺當(dāng)下運(yùn)用的算法推薦采用的是協(xié)同算法，技術(shù)上是一種加權(quán)推薦、最終表現(xiàn)為用戶協(xié)同，故不能認(rèn)為平臺參與了內(nèi)容分發(fā)活動、與內(nèi)容提供者是分工合作的關(guān)系。
針對這一質(zhì)疑，我們不妨也從算法推薦的本質(zhì)論起：所謂推薦，是指對于某一給定物品，為提升消費(fèi)者與之建立聯(lián)系(或稱發(fā)生交互)的概率而實(shí)施的行為；算法推薦就是通過原始數(shù)據(jù)進(jìn)行訓(xùn)練，繼而人工打標(biāo)簽完成排序，并最終將結(jié)果展示出來，人工打標(biāo)簽的方式和結(jié)果取決于算法所設(shè)定的特征向量及其相似度。由此可知，平臺對算法推薦的運(yùn)用，旨在幫助網(wǎng)絡(luò)用戶解決信息過載的問題，但顯然是朝著平臺所預(yù)設(shè)的方向解決，人工打標(biāo)簽的技術(shù)環(huán)節(jié)即顯示平臺參與了內(nèi)容傳播活動，特征向量預(yù)置得越多、相似度的要求越高，平臺參與傳播活動的程度就越深入。因此可以說，算法重新塑造了人與物之間的關(guān)系，這導(dǎo)致我們甚至應(yīng)當(dāng)從社會結(jié)構(gòu)變革的層面來認(rèn)知算法。
當(dāng)然，平臺經(jīng)營者通過算法推薦來實(shí)現(xiàn)的人為控制，其力度大小與平臺信息系統(tǒng)對用戶所能產(chǎn)生的鎖定效應(yīng)是正相關(guān)的，而算法又系人為設(shè)計(jì)的，所以對用戶的鎖定效應(yīng)其實(shí)也可以是人為控制的結(jié)果。鑒于平臺控制力及其鎖定效應(yīng)是動態(tài)變化的，平臺所負(fù)有的注意義務(wù)也不應(yīng)當(dāng)是固定不變的，這有別于過去人們局限在“有和無”之間進(jìn)行選擇、爭論是否適用“避風(fēng)港規(guī)則”。明確了這一點(diǎn)，我們在個(gè)案中通過分析平臺所使用之算法推薦對其“控制互聯(lián)網(wǎng)活動”的影響，即可就平臺注意義務(wù)的大小得出結(jié)論；換言之，當(dāng)平臺利用算法努力促成流量傾斜的效果時(shí)，其為此而需要負(fù)擔(dān)相應(yīng)的注意義務(wù)也理所應(yīng)當(dāng)，算法對流量傾斜的影響越大，平臺的注意義務(wù)就相應(yīng)地越重。因此，個(gè)案中對平臺注意義務(wù)的度量，就涉及到對算法本身的解析，從而評估算法推薦對促成流量傾斜究竟發(fā)揮了多大的作用。為滿足司法實(shí)踐上的這一需要，推行算法審計(jì)迫在眉睫。
結(jié)語：
平臺經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，就是在平臺的公共性與排他性之間不斷地產(chǎn)生矛盾，同時(shí)又促使社會治理結(jié)構(gòu)和體系不斷完善，以解決這些矛盾。當(dāng)下之算法時(shí)代，與“避風(fēng)港規(guī)則”大行其道的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)勃興時(shí)期已大相徑庭，固守那個(gè)時(shí)代的平臺責(zé)任制度配置，反而會違背應(yīng)被恪守的“風(fēng)險(xiǎn)與收益相匹配”之基本原則。平臺對算法推薦的運(yùn)用，是為了在降低信息搜尋成本的同時(shí)還能提高人與物的匹配質(zhì)量，這不僅僅是創(chuàng)新商業(yè)模式的問題，甚至?xí)趸鲂碌氖袌鲋黧w——平臺的某個(gè)商業(yè)模式被剝離出來、演變成新的平臺。如果我們對之視而不見，始終認(rèn)為平臺并不參與發(fā)生于其上的商業(yè)活動、對之缺乏管領(lǐng)力，表面上看激勵了平臺推動算法的發(fā)展，實(shí)際上是不利于平臺治理語境下自治與規(guī)制的相互協(xié)調(diào)。前文反復(fù)提及的信息生態(tài)系統(tǒng)，意義即在于突出這一認(rèn)知。(中新經(jīng)緯APP)
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責(zé)任編輯：宋亞芬
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