9月22日消息，此前有網(wǎng)友發(fā)現(xiàn)，QQ空間上線了一組紀錄片《二十二》截圖制作的表情包?！抖肥且徊筷P(guān)于在日軍侵華戰(zhàn)爭中中國幸存的“慰安婦”的長篇紀錄片，片中幸存的受害老人被制作成“無語凝噎”“我覺得我很委屈”等表情，用民族傷痛來娛樂，引發(fā)了大眾的憤怒。8月21日下午，QQ空間在其官方微博發(fā)表致歉聲明，稱QQ空間已將所有配圖下線，并將全面自查，杜絕此類情況再次發(fā)生。之后，上海市公安局已對涉案企業(yè)和人員作出行政處罰。

2016年12月7日，因“藝龍旅行網(wǎng)”在微博中使用了“葛優(yōu)躺”等葛優(yōu)肖像圖片，演員葛優(yōu)將藝龍網(wǎng)信息技術(shù)(北京)有限公司訴至法院，要求其立即停止侵犯肖像權(quán)的行為，賠禮道歉，并賠償經(jīng)濟損失及合理開支共計40余萬元。北京市海淀區(qū)法院受理了此案。當日，“藝龍旅行網(wǎng)”的微博刊發(fā)了道歉聲明。

除了葛優(yōu)老師，常被做成表情包的還有姚明、張學友、黃子韜和周杰等，人們把他們的表情和卡通形象結(jié)合，再加上些臺詞字幕，就做成了表情包。有些名人甚至自己也樂在其中，韓國演員崔成國扮演的角色“金館長”，其哭笑不得的表情是最受歡迎的表情包之一。崔成國在新浪開通微博發(fā)的第一條消息，就配上了“金館長”的劇照，并向中國網(wǎng)友打招呼：“金館長就是我，我就是~哈哈哈哈~”人們在樂見“金館長”的自嘲精神的同時，卻忘了“金館長”和葛優(yōu)老師一樣，是可以追究侵權(quán)責任的。

真人表情包真的不能隨心所欲地亂用，否則會面臨侵害他人合法權(quán)益、觸犯法律規(guī)定的風險。

表情包侵權(quán)糾紛時有發(fā)生

《中國青年網(wǎng)民網(wǎng)絡(luò)行為報告(2016-2017)》顯示，聊天時使用表情符號，已是青年網(wǎng)民們必不可少的輸入習慣，使用次數(shù)最多的表情，總計高達75億多次。

在網(wǎng)友看來，表情包的使用早已經(jīng)不限定在官方提供的范圍之內(nèi)了。傅園慧的“我已經(jīng)使了洪荒之力了”，爾康的招牌動作“伸手咆哮”，黃子韜的“我選擇狗帶”以及漫畫與姚明等名人照片“移花接木”合成的表情包……成為了社交聊天時的熱寵。隨著這股潮流，商家也愛用表情包為自己的產(chǎn)品廣告宣傳。為此，部分“被表情包”的名人選擇用法律手段進行維權(quán)。

2015年，滿橙公司制作和發(fā)布了《非誠勿擾3》動畫、動態(tài)表情及漫畫圖片，并提供了“非3QQ表情安裝包下載”。其中男主角的網(wǎng)絡(luò)動畫形象特點與演員葛優(yōu)的臉部輪廓及面貌特征基本相同。為此葛優(yōu)起訴滿橙公司侵犯其肖像權(quán)。最終，北京市海淀區(qū)法院認定滿橙公司的行為侵犯了葛優(yōu)的人身權(quán)利，判令滿橙公司向葛優(yōu)公開賠禮道歉，同時賠償葛優(yōu)25萬元。去年末，因“藝龍旅行網(wǎng)”在微博中使用了葛優(yōu)肖像圖片做配圖宣傳自身業(yè)務(wù)，葛優(yōu)對其提出40萬元的索賠。

類似的表情包侵權(quán)糾紛時有發(fā)生。2016年，據(jù)《彭城晚報》報道，一位理工科男生創(chuàng)作了一套徐州話版本的表情包，供網(wǎng)友聊天時免費使用。在其不知情的情況下，當?shù)匾晃晃⒉┵Y訊博主在一個軟文廣告的博文上使用了其中6張圖片，涉嫌侵犯理工男的知識產(chǎn)權(quán)。后來，“工科男”維權(quán)成功，“土豪博主”承認侵權(quán)，并主動支付500元版權(quán)費。

除了媒體報道的因?qū)⒈砬榘驁D片用于商業(yè)用途而引發(fā)的糾紛，在多家提供法律咨詢服務(wù)的律師app平臺上，還有普通人因為自己的肖像被朋友在群聊時“玩壞”了，而委托律師進行維權(quán)的案例。

如張某訴李某案。二人是同學，在一次同學聚會上，李某負責攝影，留下了不少張某的照片。隨后，李某未經(jīng)張某同意，將張某的照片制作成微信表情包，有的還配上了低級趣味的文字，在同學群內(nèi)轉(zhuǎn)發(fā)。隨后，表情包很快流入社會，嚴重影響了張某的正常工作和生活，甚至使得張某因精神壓力大而被迫就醫(yī)。面對張某的指責，李某卻以只是為了博大家一笑，并沒有獲得任何經(jīng)濟利益，不構(gòu)成侵犯肖像權(quán)為由，拒絕承擔任何責任。

未經(jīng)許可制作使用可能會侵權(quán)

據(jù)了解，今年以來，用戶向律師咨詢有關(guān)使用表情包是否侵權(quán)的明顯增多，問詢內(nèi)容主要集中在“將朋友的圖片制作成表情包發(fā)布是否涉及名譽權(quán)”“使用名人、明星形象的表情包，會不會被訴訟”等。

“如果截取表情包圖像以商業(yè)使用為目的，未經(jīng)肖像權(quán)人或其三代以內(nèi)近親屬同意，就會構(gòu)成對他人肖像權(quán)的侵害。”南京大學新聞傳播學院教授陳堂發(fā)在接受記者采訪時說，如果表情圖形存在對權(quán)利人的不適當“藝術(shù)”處理，體現(xiàn)為一種“丑化、歪曲”的效果，可能構(gòu)成對他人名譽權(quán)的侵害。

“如果沒有取得許可就利用了特定的名人肖像、影視劇片段，還可能侵犯影視劇的著作權(quán)。”北京一家律師事務(wù)所合伙人王曉補充說。

記者注意到，侵權(quán)現(xiàn)象并非完全獨立，有時一種表情包的制作和使用可能同時侵犯兩種或三種權(quán)利。

陳堂發(fā)告訴記者：“類似截取‘慰安婦’老人頭像為基礎(chǔ)制作的表情包，是以特定的方式呈現(xiàn)的肖像，應(yīng)該受保護肖像權(quán)、名譽權(quán)的法律調(diào)整，著作權(quán)的責任承擔不能替代人格權(quán)的侵權(quán)責任承擔。”

“具體追責時，使用者不知情往往不需要負責任。”北京交通大學法學院副教授陳明濤表示，“使用者在知情的情況下只負有刪除義務(wù)，不負有賠償義務(wù)。”當前中國的著作權(quán)法，往往不追究終端消費者侵犯知識產(chǎn)權(quán)的責任。

“平臺對表情包也沒有事先審核功能。平臺沒有這個權(quán)利也沒有這個義務(wù)。”中國政法大學傳播法研究中心副主任朱巍認為，表情包所有的內(nèi)容都由用戶自己上傳，網(wǎng)站只是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。“除非表情包是網(wǎng)站要求某個人去做的，這時候出現(xiàn)問題網(wǎng)站才承擔責任。”

二次創(chuàng)作可以受著作權(quán)保護

“表情包屬于一般意義上的作品，運用特定符號，體現(xiàn)了一定的內(nèi)容。同時，表情包也屬于著作權(quán)法意義上的作品，具有獨創(chuàng)性、可以通過有形的方式復制。”陳堂發(fā)認為，表情包也可以是二次創(chuàng)作行為，以他人作品為基調(diào)加以明顯地改編，且在引用的基礎(chǔ)上內(nèi)容與表達方式的改變很明顯。

“二次創(chuàng)作比較典型的就是利用明星的劇照等制作的表情包，比如爾康、達康書記等。”陳明濤說，“我們把二次創(chuàng)作叫作演繹作品或者改編作品，演繹作品和原作品之間只要有一定區(qū)別性的改編就可以了，不需要改動特別大。通常情況下，二次創(chuàng)作對創(chuàng)作性的標準要求很低。在圖上加一句話，也算是二次創(chuàng)作。”

“原則上，一次創(chuàng)作肯定是受到著作權(quán)保護的，而二次創(chuàng)作就比較復雜。”陳明濤告訴記者，司法實踐中的相關(guān)案例，認為二次創(chuàng)作可以受到著作權(quán)保護。

在中國政法大學知識產(chǎn)權(quán)研究中心研究員徐新明看來，二次創(chuàng)作形成以后，如果符合著作權(quán)法關(guān)于作品的要求，就可以算作法律意義上的作品，應(yīng)當受到著作權(quán)法及有關(guān)法律的保護。“即使這個創(chuàng)作本身，沒有經(jīng)過原來權(quán)利人的許可。”

侵權(quán)認定需考慮言論自由尺度

“表情包制作和使用在某些情況下，其實也未必一定構(gòu)成侵權(quán)。”徐新明舉例說，電影《無極》被剪輯成了“一個饅頭引發(fā)的血案”，在當時就引發(fā)了是否侵權(quán)的討論。

“法律沒有明確規(guī)定，在國外這種一般都理解為一種評論。對作品要允許社會公眾進行評論，哪怕這個評論會比較尖刻。”徐新明認為，公眾為了評價作品，就會不可避免地使用作品中的某些元素。

“這種剪輯就是采取了惡作劇的方式，其實就是一種變相的批評，構(gòu)成了反諷。”徐新明說道。

陳明濤也認為表情包的制作可能涉及到公民言論自由的問題。“比如我為了表達某一種觀點借用明星的劇照制作了表情包，這屬于言論自由的范疇。”他認為，如果每個人去做表情包是為了表達言論，而都要授權(quán)的話，言論自由就會受到限制。

“再比如說一些營利性的機構(gòu)，在鼓勵大家使用產(chǎn)品時用了明星的表情包。我們認為不構(gòu)成侵權(quán)，這也屬于言論自由的范疇。”陳明濤解釋說。那什么時候不屬于言論自由的范疇而構(gòu)成侵權(quán)呢?當使用的表情包，讓人與企業(yè)推銷的產(chǎn)品產(chǎn)生了特定的聯(lián)系，進而去購買產(chǎn)品，可能就有點兒廣告的意味了。“產(chǎn)生誤解了，就是侵權(quán)的問題。”他表示。

如何制作使用表情包才算安全

“表情包在傳情達意方面具有不可替代的效果，又高度符合網(wǎng)絡(luò)技術(shù)運用的特征，由于巨大的商業(yè)價值，其研發(fā)創(chuàng)作已成為網(wǎng)絡(luò)文化產(chǎn)業(yè)的重要組成部分。”陳堂發(fā)認為，作為新的網(wǎng)絡(luò)表達形式，表情包的創(chuàng)作、使用同樣必須受到已有的諸多法律規(guī)范，遵循我國法律的一系列禁止性規(guī)定。

受訪專家表示，真人表情包制作使用的前提應(yīng)該是不侵犯他人的合法權(quán)益。表情包的制作方要取得權(quán)利人的同意，還要注意不能丑化他人的人格。網(wǎng)友在用表情包娛樂的時候，也不要觸及法律紅線，這既是對自己的保護，也是對他人的尊重。

“要從不同的角度進行預見性的考慮，如果實在是有好的創(chuàng)意，可以做出來，但是要進行善意的使用。”徐新明說，“如果用于商業(yè)用途，必須取得許可;如果是在自娛自樂的同時向網(wǎng)上、社會上傳播，那就要多考慮一下制作的表情包會不會給原來的權(quán)利人帶來某種傷害、會不會沖擊社會公認的道德和秩序。”

陳堂發(fā)指出，目前的相關(guān)法律條款對規(guī)范表情包的創(chuàng)作、使用基本上夠用，但諸多的禁止性規(guī)定散見于不同的部門法律、法規(guī)之中，比較零散。為此，他建議如果將針對表情包的創(chuàng)作、使用經(jīng)常涉及的法律規(guī)范問題等分散處理的規(guī)范性條款收集起來，按照一定的邏輯整理成冊，并作必要的細化解釋，可以更有針對性地規(guī)范從業(yè)人士。

“侵權(quán)問題如果解決的話，表情包可能涉及到的就是商業(yè)價值和人格價值的問題。而且有時表情包確實會對企業(yè)以及個人的形象的提升有積極作用。這個時候表情包可能就不是一種表情了，而是變成了一種宣傳符號，這個也是需要注意的。”朱巍說道。

鏈接

因使用“慰安婦”老人頭像制作表情包，QQ空間官方賬號在新浪微博發(fā)布了致歉聲明。

鄭重致歉：

關(guān)于QQ空間配圖搜索功能中可以搜索到電影《二十二》相關(guān)配圖一事，QQ空間團隊已第一時間查證并下線所有相關(guān)配圖。經(jīng)核查，該配圖由第三方合作公司表情云提供，目前QQ空間正在與其一起全面核查圖庫中的可能相關(guān)的內(nèi)容。

我們對此事造成的影響深表歉意!該事件暴露出產(chǎn)品團隊在內(nèi)容監(jiān)管及審查機制上存在缺陷。我們將立即全面自查，完善內(nèi)容監(jiān)管和審查機制。

感謝廣大網(wǎng)友監(jiān)督。最后再次致歉，我們將引以為戒，堅決杜絕此類情況的再次發(fā)生。