近日，中國裁判文書網(wǎng)公示了一則裁定書，當(dāng)事人為招商銀行股份有限公司深圳分行(以下簡稱“招行深圳分行”)及湖南省高速公路管理局(以下簡稱“湖南高管局”)。該案從最初提起訴訟至今已持續(xù)近3年時間，焦點(diǎn)是一封回購《承諾函》。

為了幫助湖南宜連高速公路發(fā)展有限公司(以下簡稱“宜連公司”)拿到融資，湖南高管局違規(guī)向招行深圳分行出具了擔(dān)保類《承諾函》。本案二審最終判定該《承諾函》無效，但就宜連公司不能償還招行深圳分行的貸款本息4.55億元及相關(guān)利息、罰息、復(fù)息，湖南高管局需承擔(dān)1/3賠付責(zé)任。

此前，地方政府及相關(guān)部門出于招商引資的需要，明知自身不具備保證人資格仍出具《承諾函》，為相關(guān)企業(yè)獲得貸款做背書，同時銀行明知國家機(jī)關(guān)等機(jī)構(gòu)禁止作為擔(dān)任保證人卻仍要求地方政府相關(guān)部門出具擔(dān)保函，這種情況并不少見。

北京市問天律師事務(wù)所金融律師張遠(yuǎn)忠表示：“該類糾紛很常見。過去，地方政府為了獲得貸款出具擔(dān)保函的情況比較普遍。由于之前埋下了隱患，目前該類糾紛出現(xiàn)了一個爆發(fā)期，相對較多。”

“飛蛾撲火”

近日，中國裁判文書網(wǎng)公示了《招商銀行股份有限公司深圳分行、湖南省高速公路管理局合同糾紛執(zhí)行實(shí)施類執(zhí)行裁定書》。該案一審判決書顯示，2006年3月9日，湖南省宜章縣人民政府作為出讓方，與受讓方宜連公司簽訂《湖南宜章至廣東連州高速公路項(xiàng)目特許投資、建設(shè)、經(jīng)營、養(yǎng)護(hù)管理合同》。

2009年8月20日，招行深圳分行與建行湖南分行作為貸款人，與借款人宜連公司簽訂《人民幣資金銀團(tuán)貸款合同》，兩家銀行共同向宜連公司發(fā)放貸款12億元，其中建行湖南分行發(fā)放8.4億元、招行深圳分行發(fā)放3.6億元。

(2017)最高法民終353號民事判決書顯示，在上述合同簽訂前10天——2009年8月10日，湖南省高管局曾向招行深圳分行出具《承諾函》，表示“貴行對宜連公司提供的項(xiàng)目貸款，若該公司出現(xiàn)沒有按照履行其到期債務(wù)等違反借款合同約定的行為，或者存在危及銀行貸款本息償付的情形，出于保護(hù)投資商利益，保障貴行信貸資金安全的目的，我局承諾按《特許合同》第15.6條之規(guī)定全額回購宜連高速公路經(jīng)營權(quán)，以確保化解銀行貸款風(fēng)險，我局所支付款項(xiàng)均先歸還貴行貸款本息”。

上述判決書顯示，在貸款發(fā)放后，宜連公司未能按約償還貸款本息，招行深圳分行及建行湖南分行向法院提起訴訟，法院對宜連公司所持有的高速公路收費(fèi)權(quán)等資產(chǎn)進(jìn)行拍賣，但湖南高管局并未競拍，拍賣以流拍告終。

2016年3月10日，招行深圳分行向湖南省高管局發(fā)出《關(guān)于嚴(yán)格履行宜連高速經(jīng)營權(quán)回購義務(wù)的函》稱：“截至目前，貴局仍未就回購或參與競買收費(fèi)權(quán)出具確切的方案，案件久拖不決給銀團(tuán)及我行帶來了極大的困擾和損失。望貴局按照向我行出具的《承諾函》，嚴(yán)格履行宜連高速公路經(jīng)營權(quán)回購義務(wù)。”

但湖南省高管局仍未能就宜連公司所欠債務(wù)予以處理，招行深圳分行提起訴訟，于2016年5月23日立案。雙方歷經(jīng)二審，由中華人民共和國最高人民法院出具的(2017)最高法民終353號判決書顯示，二審判定《承諾函》具有保證擔(dān)保性質(zhì)，但根據(jù)擔(dān)保法第九條關(guān)于“學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體不得為保證人”的規(guī)定，湖南高管局作為湖南基礎(chǔ)設(shè)施高速公路的建設(shè)、管理事業(yè)單位，不得作為保證人。所以，《承諾函》因違反法律強(qiáng)制性規(guī)定應(yīng)認(rèn)定無效。

同時，判決書顯示，“高管局作為出具人，明知自身不具備保證人資格仍出具《承諾函》，具有過錯。而招行深圳分行作為專業(yè)的金融機(jī)構(gòu)，明知高管局作為事業(yè)單位，不能成為保證人，其仍要求高管局出具《承諾函》，招行深圳分行亦存在過錯”，“酌定高管局對宜連公司不能償還招行深圳分行的貸款本息455122158.5元及以3.54億元為基數(shù)按《人民幣資金銀團(tuán)貸款合同》的約定計算自2016年4月23日起至付清之日的利息、罰息、復(fù)息承擔(dān)三分之一的賠償責(zé)任”。

招商銀行對二審結(jié)果并不滿意，申請再審，但最終被駁回，該案至此塵埃落定?！吨袊?jīng)營報》記者分別就此事與當(dāng)事人雙方取得聯(lián)系，并發(fā)送采訪提綱郵件及傳真，但是截至發(fā)稿，當(dāng)事人雙方對此并未回復(fù)。

無效的承諾函

實(shí)際上，銀行等金融機(jī)構(gòu)與政府部門因類似承諾函而引發(fā)的糾紛并不罕見。

(2017)新29民初23號民事判決書顯示，拜城縣財政局向某股份制銀行阿克蘇分行出具的承諾函被判無效，只承擔(dān)貸款公司不能清償?shù)亩种坏馁r償責(zé)任。在此承諾函中，拜城縣財政局表示如接受貸款的投資公司無法按期還貸，拜城縣財政部門將及時籌集缺口資金予以償還。

(2017)最高法民終84號民事判決書顯示，石河子經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)財政局與中國信達(dá)資產(chǎn)管理股份有限公司新疆維吾爾自治區(qū)分公司的保證合同糾紛獲得二審判

決，石河子經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)財政局出具的承諾函被判定為無效，但需承擔(dān)貸款公司不能清償?shù)亩种坏馁r償責(zé)任。

承諾函糾紛早在2004年就已存在。2004民四終字第5號民事判決書顯示，2004年，最高人民法院再審判決佛山市人民政府為交通銀行香港分行出具的《承諾函》無效，佛山市政府不應(yīng)承擔(dān)任何法律上的責(zé)任。

《中華人民共和國擔(dān)保法》第七條及第八條明確指出，國家機(jī)關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外;學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體不得為保證人。

“最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔(dān)保法》若干問題的解釋”(以下簡稱“擔(dān)保法解釋”)進(jìn)一步指出，國家機(jī)關(guān)和以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體違反法律規(guī)定提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。因此給債權(quán)人造成損失的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)擔(dān)保法第五條第二款的規(guī)定處理——擔(dān)保合同被確認(rèn)無效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

經(jīng)記者查閱，對于有過錯的擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的程度，擔(dān)保法解釋第七條規(guī)定，“主合同有效而

擔(dān)保合同無效，債權(quán)人無過錯的，擔(dān)保人與債務(wù)人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任;債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一。”

這意味著，當(dāng)政府相關(guān)部門向銀行等金融機(jī)構(gòu)出具類似擔(dān)保的《承諾函》，最多只需承擔(dān)1/2的責(zé)任。

張遠(yuǎn)忠表示：“該類承諾函在法律上是無效的，但政府相關(guān)部門明知自己不能出具該類承諾函，卻仍出具獲取銀行信任來獲取貸款，實(shí)際上是侵害了對方的財產(chǎn)權(quán)，但是具體的判定，還要對雙方過錯進(jìn)行一個具體的考量。”

明知故犯

在湖南高管局與招行深圳分行的糾紛中，法院確認(rèn)湖南高管局明知自身不具備保證人資格仍出具《承諾函》，實(shí)質(zhì)目的則為確相關(guān)公司獲得貸款。而招行深圳分行明知湖南高管局不能成為保證人，仍要求湖南高管局出具《承諾函》，雙方均存在過錯。

記者發(fā)現(xiàn)，在上述提到的另三起涉及《承諾函》糾紛中，當(dāng)事人均被認(rèn)定為在《承諾函》開具前就知曉其無效。

例如，相關(guān)判決書顯示，拜城縣財政局明知國家機(jī)關(guān)不能擔(dān)任保證人而出具具有擔(dān)保性質(zhì)的《承諾函》;上述某股份制銀行作為金融機(jī)構(gòu)，明知擔(dān)保法禁止國家機(jī)關(guān)擔(dān)任保證人而接受財政局擔(dān)保，對擔(dān)保無效雙方均有過錯;云浮市政府明知國家機(jī)關(guān)不能擔(dān)任保證人而出具具有擔(dān)保性質(zhì)的《承諾函》，香港交行應(yīng)當(dāng)知道我國法律禁止國家機(jī)關(guān)擔(dān)任保證人而接受云浮市政府的擔(dān)保。

張遠(yuǎn)忠表示，雙方明知故犯的原因是地方政府想招商引資，需要資金，而金融機(jī)構(gòu)與其協(xié)定，提供資金就要政府背書，所以政府為了獲取資金，只能違規(guī)出具。而從金融機(jī)構(gòu)的角度講，是想獲得一個保證，當(dāng)然金融機(jī)構(gòu)也清楚，這類保證只是可能會得到賠償，所以這種承諾函可以說是一種“君子協(xié)定”。

中國人民大學(xué)財政金融學(xué)院副院長趙錫軍表示，任何市場行為都是交易，交易就會有談判，金融機(jī)構(gòu)會要求地方政府滿足自己的條件再放貸款，而地方政府也會考量若想獲得貸款，自己應(yīng)拿出什么樣的條件。趙錫軍認(rèn)為，從經(jīng)濟(jì)的角度來看，政府出具擔(dān)保類的支持性文件較為正常，它的目的在于拿到資金，進(jìn)一步發(fā)展地方經(jīng)濟(jì)，但是該行為可能會讓地方政府的公信力有所損害。

近年來，國家對于地方政府債務(wù)及承諾函相關(guān)事項(xiàng)作出了明確規(guī)定。如2017年《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范地方政府舉債融資行為的通知(財預(yù)〔2017〕50號)》明確指出，金融機(jī)構(gòu)為融資平臺公司等企業(yè)提供融資時，不得要求或接受地方政府及其所屬部門以擔(dān)保函、承諾函、安慰函等任何形式提供擔(dān)保。

一位國有銀行分行對公業(yè)務(wù)人士表示：“大約三四年前，國家在清理地方債的時候，我正好負(fù)責(zé)相關(guān)工作，當(dāng)時政府出具承諾函就被明令禁止了，當(dāng)然各省的情況可能略有不同。之后國家陸續(xù)出臺了一些相關(guān)規(guī)定，政府出具擔(dān)保性的承諾函就愈發(fā)少見了。”

上述國有銀行分行對公業(yè)務(wù)人士告訴記者：“在清理地方債務(wù)的時候，國家對于一些政府出具承諾函并達(dá)到一定條件的項(xiàng)目，會納入政府預(yù)算處理，這意味著承諾函生效。而此后，就不再允許了。如果沒有納入財政預(yù)算，銀行的貸款就有風(fēng)險，因?yàn)榈胤秸呢斦A(yù)算沒有制定相關(guān)的還款計劃，在這種情況下，就算因?yàn)槌鼍叱兄Z函地方政府?dāng)≡V，地方政府很可能也沒錢還。”

趙錫軍表示，近些年，由政府出具擔(dān)保類支持性文件的情況有所改觀，中央政府的相關(guān)文件出臺后，地方政府舉債的責(zé)任愈發(fā)明確;同時為了解決地方政府的融資問題，中央政府近幾年追加了地方債、專項(xiàng)債的發(fā)行;如果未來能夠更加明晰地方政府在地方事務(wù)方面的職責(zé)，同時不斷提升管理要求，這個問題可能會徹底解決。